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Studie – Rechtliche Absicherung von Affiliates und Merchants im Affiliate-Marketing

Ziel der Studie

Die vorliegende Studie basiert auf einem gemeinsamen Projekt der xpose360 GmbH, der Xamine GmbH und RDP Röhl Dehm & Partner Rechtsanwälte. Ziel der Untersuchung war die Analyse der Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Affiliate-Programmen in Deutschland auf Ihre allgemeine Nützlichkeit hinsichtlich der bekannten rechtlichen Problemfelder im Affiliate Marketing, insbesondere in Bezug auf die Betrugsprävention.
Jede Befassung mit Affiliate-Programmen muss sich dabei der vielfältigen, sich gegenüberstehenden Interessen bewusst sein. Die Interessen des Merchants sind dabei regelmäßig anders gelagert als die des Affiliates. Für das Verhältnis zwischen den Parteien ist es daher unbedingt nötig, dass es Regelungen gibt, die dieses Verhältnis klar beschreiben und abgrenzen.
Es gibt bekanntlich eine Vielzahl von Möglichkeiten für Affiliates, Provisionen mit Methoden zu generieren, die nicht im Einklang mit den Interessen der Merchants stehen. Darüber hinaus gibt es weitere Interessen der Merchants, wie z.B. die Bestimmung der Werbeumfelder (z.B. keine Bad Ads wie Babynahrung auf Seiten mit pornografischem Bezug), die sie gegenüber den Affiliates durchsetzen möchten. Aber auch hinsichtlich etwaiger Haf- tungsfragen, die z.B. durch ein Verhalten der Affiliates begründet werden können (Mitstörerhaftung), besteht ein Regelungsbedarf.

Die Merchants haben daher prinzipiell die Pflicht Regeln vorzuschreiben, die z.B. das Erschleichen von Provisionen und andere Handlungen untersagen und somit die Interessen der Werbenden gewahrt bleiben.
Aufgrund der durchgeführten Untersuchung ist es möglich, die Interessen der Merchants in typische Vermarktungsthemen zu fassen und dabei dreizehn relevante Bereiche zu identifizieren, in denen Regelungen unbedingt benötigt werden. Es muss jedoch betont werden, dass keine umfassende Untersuchung der jeweiligen Programmbedingungen erfolgt ist. Es wurde in dieser Studie versucht exploratorisch die Regulierungs- dichte zu erfassen, um so bei den Affiliates und den Merchants die Aufmerksamkeit bezüglich dieses Themas zu schärfen. Die Bedingungen wurden ausschließlich hinsichtlich der vorher be- stimmten Vermarktungsthemen untersucht. Diese ergaben sich entweder aus der Interessenlage der Parteien oder direkt aus der Betrugsprävention bzw. sind sie indirekt mit dieser verbunden.
In der Einleitung der Studie wird zuerst die aktuelle Situation im Affiliate Marketing dargelegt, auf die ein Überblick und eine Definition der Vermarktungsthemen folgen.
Anschließend wird gezeigt, welche grundsätzlichen Schutzmöglichkeiten für die Merchants bestehen. Der darauffolgende Teil befasst sich mit der Untersuchung der Bedingungen der Netzwerke und der jeweiligen Programme. Diese wurden dabei (wenn vorhanden) ausgewertet und im Hinblick auf den Schutz gegen die genannten Probleme bewertet. Im Fazit werden die gefundenen Ergebnisse schließlich bewertet und es wird eine Handlungsempfehlung ausgesprochen. Ziel dieser Studie ist es, den Merchants einen Weg aufzuzeigen, das Betrugsthema im Affiliate-Marketing einzudämmen und dazu beizutragen, der Branche durch ihr innovatives und dy- namisches Geschäftsmodell ein positives Image zu sichern.

Untersuchung der rechtlichen Vermarktungsthemen

Es gibt eine Vielzahl von Affiliate-Programmen, die von einer viel größeren Anzahl von Affiliates genutzt werden.
Dabei ist es essentiell, dass das vertragliche Verhältnis zwischen den Parteien klar definiert ist. Diesbezüglich sind verschiedene Regelungen nötig, die dieses Verhältnis festlegen. Aus der jahrelangen Erfahrung mit entsprechenden Programmen wurden zwölf Vermarktungsthemen (Problembereiche) definiert, die einer Regulierung bedürfen.
Der dreizehnte Vermarktungsbereich befasst sich allein mit der Betrugsprävention. Die Programmbedingungen wurden dabei einzig im Hinblick auf die Schutzmöglichkeiten vor Missbrauch untersucht.
Herr Markus Kellermann von der xpose360, der ein ausgewiesener Experte im Bereich des Affiliate Marketings ist, hat bereits mehrfach in verschiedensten Diskussionsrunden und Vorträgen klargestellt, dass eine große Anzahl von Betrugsmöglichkeiten im Affiliate Marketing besteht und auch genutzt wird. Peter Herold von der Xamine GmbH ist im Rahmen der Überwachung von Marken, gerade in Bezug auf Affiliate Marketing, tätig und stellt dabei regelmäßig fest, dass oftmals Marken-, aber auch andere Rechte verletzt werden und so die Interessen der Merchants nicht ausreichend gewahrt sind.
Betont werden muss dabei aber auch, dass der überwiegende Teil der Affiliate-Partner sauber und transparent arbeitet und nur ein geringer Anteil von Affiliates durch Betrug zu einem Image- schaden der Branche beiträgt.
Hervorzuheben ist, dass die verschiedenen Anbieter von Affilia- teprodukten durchaus die Möglichkeit haben, sich vor entsprechenden Betrugsmöglichkeiten, aber auch vor anderen Gefahren zu schützen.
Grundlage zur Betrugsprävention ist in der Regel die Aufstellung entsprechender Regeln für die Nutzer der Affiliate Programme durch Allgemeine Geschäftsbedingungen.
Unter Allgemeinen Geschäftsbedingungen (hier auch Programmbedingungen oder allgemein nur Bedingungen genannt) versteht man alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (der Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Es sind dabei alle Regelungen zu beachten, die ein Programmanbieter vorgibt.
Darunter fallen daher nicht nur die als AGB bezeichneten Bedingungen, sondern auch Programmbeschreibungen und andere Regelungen, wenn diese entsprechenden Regelungsgehalt aufweisen. Aus diesem Grund wurden auch Regelungen in die Untersuchung einbezogen, die nicht ausdrücklich als Allgemeine Geschäftsbedingungen vorhanden oder benannt wurden.
Aufgrund jahrelanger Erfahrungen wurden durch die Digital-Marketing-Agentur xpose360 in Zusammenarbeit mit RDP Rechtsanwälte die wichtigen Regelungsbereiche im Verhältnis Merchant zu Affiliate herausgefiltert und zwölf essentielle Ver- marktungsthemen definiert, die unbedingt eine Regelung in den Programmbedingungen benötigen.
Daneben gibt es, wie oben erwähnt, verschiedene Betrugs- oder Missbrauchsmöglichkeiten im Rahmen des Affiliate-Marketing, worunter z.B. das Cookie Dropping oder die Nutzung von Ver- tipper-Domains fallen.
Entscheidend ist, ob die Affiliate-Netzwerke und auch die Affiliate-Programmanbieter (Merchants) diese Betrugsmöglich- keiten erkannt haben und in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Regeln aufgestellt haben, die eine Auszahlung entsprechender Provisionen verhindern und eine rechtliche Verfolgung derjenigen Nutzer ermöglichen, die Missbrauch begehen.
Im Folgenden wurden daher verschiedene Affiliate-Programme sowie die AGBs verschiedener Affiliate-Netzwerke analysiert und untersucht.

Folgende Vermarktungsthemen wurden dabei herausgearbeitet:

1. Provisionszahlung
Eine der wichtigsten Fragen in Bezug auf Affiliate-Programme ist für den Affiliate, wann er die entsprechende Provision erhält. Für einen Affiliate gibt es nicht Schlimmeres als darauf warten zu müssen, entsprechende Provisionen ausbezahlt zu bekommen und keinerlei Rechtssicherheit darüber zu haben, wann er mit den Zahlungen rechnen kann.
Regelmäßig erhalten die Affiliates Ihre Provisionen jedoch von den Netzwerken, welche die Abwicklung der Auszahlungen zwischen dem Merchant und dem Affiliate übernehmen. Daher sind die Regelungen über Provisionen auch in der Regel bei den Netzwerken wesentlich ausführlicher als bei den Merchants. Es ist dabei darauf hinzuweisen, dass die meisten Netzwerke die Affiliates unterstützen und einen Autobestätigungszeitraum eingeführt haben. Merchants können in den Netzwerken einen
individuellen Autobestätigungszeitraum definieren, z.B. 60 Tage. Nach diesem Zeitraum werden Provisionen automatisch vom Netzwerk freigegeben, wenn sie vorher nicht storniert oder freigegeben werden. Um aber die Auszahlungen zu stornieren, benötigt der Merchant aus rechtlicher Sicht Gründe, die ihn dazu befugen.
Dafür sind die Regelungen über die Provisionsauszahlung der Netzwerke, aber auch der Merchants sehr wichtig. Insbeson- dere dann, wenn eine solche Regelung die Modalitäten und Voraussetzungen der Auszahlung präzise beschreibt, kann bei etwaigem Missbrauch die Auszahlung der Provision unterbleiben bzw. die Auszahlung storniert werden. Es ist daher unbedingt nötig, dass eine ausführliche Regelung zur Provisionsauszahlung vorhanden ist.
2. Der Einsatz von Werbemitteln
Es ist ganz entscheidend, wie konkret von dem entsprechenden Programmbetreiber geregelt ist, welche Werbemittel der Affiliate einsetzen darf. Für den Merchant ist es unumgänglich, so präzise wie möglich zu beschreiben, welche Werbemittel benutzt werden dürfen, da er nur so den Missbrauch durch Nutzung nicht gewollter Werbemittel wirksam untersagen kann. Auch der Affiliate hat gewisse Vorteile von einer solchen Werbemittelregelung, da er so Rechtssicherheit über die Benutzung hat. Beispielsweise bedarf es hinsichtlich eines Versandes von E-Mail-Templates einer eindeutigen Regelung bzgl. der Empfänger (Opt-In-Adressen) und dem zur Verfügung gestellten E-Mail-Template.
3. Verwendung von Gutscheinen
Gutscheine sind ein Spartrend, der in den USA schon seit Jahrzehnten beliebt ist und auch in Deutschland von immer mehr Merchants zur Kundenakquise eingesetzt wird. Um allerdings eine klare Kanalzuordnung durchführen zu können, ist es wichtig, dass der Merchant eindeutige Regeln für die Verwendung von Gutscheinen definiert. Hierzu sollte er festlegen, ob Gutscheine im Rahmen des Affiliate-Programms überhaupt verwendet werden dürfen bzw. unter welchen Bedingungen dies zu erfolgen hat. Wichtige Regelungsbereiche sind dabei z.B. Laufzeit eines Gutscheins, Art der Bewerbung, Gutscheinform, Definition der Trafficquellen, Höhe der Provision, Mindestkaufbetrag und individuelle Gutscheinrichtlinien.
4. Verwendung von Postview, ReTargeting
Postview-Tracking ist eine Messmethode, um den Affiliates Provisionen nicht nur auf Basis von Klicks zuzuweisen, sondern schon beim reinen Sichtkontakt mit einem Werbemittel (View bzw. Einblendung). Diese Tracking-Technologie dient dazu, Werbung auch auf reichweitenstarken Vermarktungsportalen zu erhalten, die der Affiliate i.d.R. auf TKP-Basis einkauft und durch die Postview-Provision auf Performancebasis refinanziert. Auch von einigen ReTargeting-Affiliates wird diese Technologie dazu genutzt, um dem Merchant auf Vermarkterseiten Werbeplätze zu buchen. Um allerdings den Missbrauch des Postview-Trackings zu vermeiden, sollten eindeutige Regelungen definiert werden. Diese können die Mindestgröße eines Banners festlegen, die Freigabe bestimmter Werbeplätze, die Art der Platzierung und der Umfelder, Cookielaufzeiten, tägliche Traffic-Grenzen (Capping) sowie weitere individuelle Regelungen.
5. Verwendung von Produktdaten
Merchants stellen über die Affiliate-Netzwerke regelmäßig Produktlisten in Form von CSV- oder XML-Produktdatenlisten zur Verfügung. Diese werden beispielsweise von Preissuchmaschinen verwendet. Für den Merchant ist es daher wichtig, dass diese Produktinformationen von den Affiliates immer aktuell gehalten werden. Um Rechtssicherheit zu erhalten, benötigen sowohl Merchants als auch Affiliates Regeln, welche die Nutzung der Produktdaten und die Art und Weise der Nutzung (z.B. Aktualisierungspflicht) klar definieren.
6. ebay
In einzelnen Branchen ist es möglich, dass Affiliates die Produkte des Merchants über ebay verkaufen. Oftmals werden hierzu Angebote des Merchants in Kombination mit Zusatzprodukten beworben. Damit der Kunde nicht getäuscht wird, ist es notwendig, dass Angebote auf ebay eindeutig als Fremdvermarktung gekennzeichnet werden. Zu diesem Zweck sollte der Merchant eindeutige Regeln definieren, welche Produkte von dem Affiliate über eine Fremdvermarktung angeboten werden dürfen und wie diese gekennzeichnet werden sollen.
7. Werbeumfelder
Es ist sicherlich jedem Merchant unangenehm, wenn sein Produkt auf weniger seriösen Seiten auftaucht. Werbung für Babywindeln sollte z.B. nicht unbedingt auf Seiten mit pornografischem Bezug erscheinen.
Somit besteht für den Merchant eine gewisse Verantwortung zu überwachen und zu regeln, wo seine Werbung platziert werden darf. Daher ist es für den Merchant unerlässlich, die Werbeum- felder, die genutzt werden dürfen, genau zu definieren.
Des Weiteren ist auch die Provisionsauszahlung von der Nutzung der Werbeumfelder abhängig. Provisionen, die durch Nutzung auf unerlaubten Drittseiten erlangt wurden, können nämlich nur dann zurückgehalten werden, wenn eine klare Definition erlaubter und verbotener Werbeumfelder erfolgt. Daher ist diese Regelung auch in Bezug auf die Betrugsprävention essentiell.
8. Haftung
Eine weitere indirekte Regelung in Bezug auf die Betrugsprä- vention ist eine Haftungsklausel. In dieser kann die Verantwort- lichkeit des Affiliates geregelt werden, sodass bei Missbrauch eine Haftung des Missbrauchenden durchgesetzt werden kann. Ebenso kann dort geregelt werden, dass der Affiliate für ent- sprechende Verstöße intern gegenüber dem Merchant haftet, insbesondere, wenn nach außen der Merchant im Rahmen der Mitstörerhaftung zur Verantwortung gezogen wird.
9. Vertragsstrafen
Vertragsstrafen haben zwei grundsätzliche Vorteile für den Merchant. Sollte ein Affiliate schuldhaft Missbrauch begehen, ist er grundsätzlich zum Schadensersatz verpflichtet. Die Benennung der Höhe des Schadensersatzes ist jedoch zumeist schwierig, da oft gar nicht klar ist, wie hoch der Schaden zu bewerten ist. Eine Vertragsstrafe legt einen festen Betrag fest, sodass darüber keine Diskussionen erfolgen müssen. Der andere Vorteil einer Vertragsstrafe ist ihre abschreckende Wirkung, denn der Affiliate kann sich so einfach ausrechnen, welche Strafen er zu tragen hat.
Es ist jedoch anzumerken, dass die Geltendmachung entsprechender Vertragsstrafen sehr selten ist. Der normale Affiliate ist davon nicht betroffen und muss durch solche Vertragsstrafen keine Konsequenzen befürchten. D.h. Vertragsstrafen dienen v.a. als abschreckende Maßnahme gegen aktive Betrüger.
10. Nutzungsrechte Bilder
Viele Affiliates, aber auch einige Merchants haben bereits Abmahnungen wegen der Nutzung nicht lizenzierter Bilder erhalten. Der Merchant muss darauf achten, dass der Affiliate nur rechtssichere Bilder/Werbemittel etc. verwendet. Daher ist es unerlässlich, dass Regelungen für die Nutzung von Bildern oder anderen Rechten zwischen dem Merchant und dem Affiliate getroffen werden. Nur so kann Rechtssicherheit bestehen.
Auch diese Regelung spielt im Rahmen der Betrugsprävention eine Rolle, da nur durch diese Festlegung ein Missbrauch von Bildern und ein daraus resultierender Schaden abgewendet werden kann.
11. Meta-Netzwerke
Meta-Netzwerke bieten innerhalb eines Affiliate-Netzwerkes Zugang zu tausenden Affiliate-Programmen. Mit einer ein- maligen Einbindung eines Trackingcodes profitiert der Affiliate automatisch, wenn ein Käufer auf einen Werbelink klickt und einen Sale oder Lead auslöst. Der Vorteil für den Affiliate ist, dass er sich nicht für jedes Affiliate-Programm selbst registrieren muss, sondern als Partner eines Meta-Netzwerkes das Affiliate- Programm ohne Anmeldung bewerben kann. Dadurch kann sich für den Merchant eine gewisse Intransparenz ergeben, die in seinen AGBs angesprochen und definiert werden sollte.
12. Rechtsverhältnis
Es sind eine Vielzahl von juristischen und nichtjuristischen Aufsätzen darüber verfasst worden, welches Verhältnis der Affiliate zu seinem Merchant hat. Die Regelung dieses Rechtsverhältnis- ses kann schwerwiegende Folgen haben. Zum Beispiel ist es
durchaus möglich, dass ein Affiliate, der als Handelsvertreter zu behandeln ist, Ausgleichszahlungen fordert, wenn er vom Netz- werk gekündigt wird. Daher ist es unbedingt nötig, das Rechts- verhältnis zwischen Merchant und Affiliate mithilfe detaillierter Regelungen genau zu definieren, um unliebsame Überraschungen zu vermeiden.
Neben den zwölf erklärten Vermarktungsthemen gibt es ein weiteres, besonders wichtiges Thema: Die Betrugsprävention
13. Betrugsprävention
Es gibt verschiedenste Betrugs- und Missbrauchsmöglichkeiten für Affiliates, z.B.:
• SEA Brandhijacking
• Cookie Dropping
• Vertipperdomains 3 Falsche Identitäten 3 Fake Bestellungen 3 E-Mail Spam
• Spyware/Adware
Um sich gegen solche und andere Missbrauchsmethoden zu wehren, ist eine möglichst genaue Definition der verbotenen Methoden vorzunehmen, da ein solches Verhalten eines Affiliates schnell als rechtswidrig erkannt werden kann und entsprechende Reaktionen erfolgen können. Gibt es keine konkrete Definition bzw. Benennung der verbotenen Handlungsweisen, muss zunächst einmal herausgefunden werden, ob das Verhalten überhaupt untersagt ist, wobei wertvolle Zeit verstreicht und eine sofortige Reaktion nicht erfolgen kann.

Zusammenfassung:

Zusammenfassend ist festzustellen, dass die ersten zwölf oben genannten Vermarktungsthemen das grundlegende Verhältnis zwischen Merchant und Affiliate bestimmen. Sind zu diesen Vermarktungsthemen konkrete Regelungen vereinbart, kann in weiten Teilen Rechtssicherheit geschaffen werden. Dies sorgt für wesentlich bessere Planungsmöglichkeiten auf Seiten beider Parteien und der Erfolg der Kampagnen kann besser gesteuert und analysiert werden.
Der dreizehnte Punkt ist zum Schutz der Merchants und der ordnungsgemäß arbeitenden Affiliates unerlässlich. Durch Betrug wird nicht nur den Merchants geschadet, auch Affiliates bekom- men teilweise Provisionen nicht, da andere Affiliates Ihnen diese durch betrügerische Techniken abnehmen.
Oftmals muss man feststellen, dass vereinzelte Hinweise auf verbotene Methoden in den Programmbeschreibungen erfolgen ohne sich in den AGBs widerzuspiegeln. Es ist fraglich, ob der
reine Hinweis auf etwaige untersagte Methoden ohne Transparenz und genaue Formulierung in Programmbeschreibungen ausreicht, um als verbindliche Regelung zu gelten. Dies mag teilweise der Fall sein, dennoch ist eine Regelung in allgemeinen Programmbedingungen unerlässlich, da nur diese mit Gewiss- heit die nötige Schutzmöglichkeit für den Merchant, aber auch für den Affiliate Bereich darstellen.
Insgesamt ist daher festzustellen, dass alle Parteien von aus- führlichen und transparenten Regelungen profitieren und diese nicht durch kurze Hinweise in Programmbeschreibungen ersetzt werden können. Es gibt daher Netzwerke, die sehr ausführliche Codes of Conduct erstellt haben, die konkret diejenigen Verhal- tensweisen beschreiben, die im Rahmen des Affiliate-Marketings zu beachten sind. Jeder Merchant oder Affiliate sollte diese Hinweise studieren und sie in die Bewertung seines Handelns einfließen lassen.

Wir danken Max Hanrieder von CureSoft für seine freundliche Unterstützung bei der Datenaggregation der Studie.

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