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Brand-Bidding

Erlaubt oder nicht?

Die Rechtslage zum Thema Brand-Bidding ist noch sehr unübersichtlich; es gibt quasi keine speziellen Gesetze, stattdessen nur einige Einzelfall-Gerichtsurteile.

An sich kann das Buchen eines geschützten Markenbegriffes als Keyword nur dann eine Markenrechtsverletzung sein, wenn dies die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt. Diese lässt sich aus § 8 II Nr.1 MarkenG als Hauptfunktion einer Marke bestimmen. Durch sie können Verbraucher Dienstleistungen und/oder Waren eines Anbieters von den Angeboten der Konkurrenten unterscheiden; die Herkunftsfunktion beschreibt also im Wesentlichen die Unterscheidungskraft zu anderen Produkten sowie deren Herkunft. Andere Funktionen der Marke (etwa Qualität und Werbung) spielen lt. aktueller Rechtsprechung des EuGH bei Keyword-Advertising keine bedeutende Rolle.

Im Urteil vom 29.09.1998 des EuGH (Rechtssache C-39/97, Canon Kabushiki Kaisha gegen Metro-Goldwyn-Mayer Inc., vormals Pathe Communications Corporation) heißt es, eine Verwechslungsgefahr liege vor, wenn die Verbraucher glauben könnten, „daß die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder […] aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen.“

Noch genauer wird der BGH: „Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt.“ (Urteil v. 28.08.2003, I ZR 257/00) Je stärker also der Markenbegriff und je ähnlicher die Waren – desto höher die Verwechslungsgefahr.

Was heißt Verwechslungsgefahr? Sucht ein Verbraucher beispielsweise auf einer Suchmaschine nach einer konkreten, geschützten Marke BEISPIEL, erhält er neben den natürlichen/organischen Suchergebnissen auch bezahlte Anzeigen als Ergebnis – Anzeigen, die den offensichtlich konkret suchenden und vermutlich kaufinteressierten Verbraucher aktiv beeinflussen (was sie naturgemäß auch sollen); ihm werden so Alternativen aufgezeigt. Konkurrenten des Inhabers der Marke BEISPIEL, die auf „BEISPIEL“ als Keyword bieten, können ihre Anzeige so im Kundenkreis des Markeninhabers platzieren: Dies nennt man „Brand-Bidding“. Der Verbraucher wiederum – er hat ja nach „BEISPIEL“ gesucht – könnte annehmen, dass er nun zu einem Angebot mit Original-„BEISPIEL“-Produkten gelangt. Deshalb liegt hier Verwechslungsgefahr vor. Erst recht, wenn auf der Zielseite Produkte angeboten sind, die den gesuchten sehr ähnlich sind. Dies spielt jedoch für die Verwechslungsgefahr keine Rolle; die unrechtmäßige Markenverwendung passiert bereits mit der Schaltung der Anzeige auf der Suchergebnisseite.

Sucht der Verbraucher nach einer Marke und ihm wird eine Anzeige ausgegeben, die den Markenbegriff im Anzeigentext und/oder in der URL verwendet – dann liegt klar eine Markenrechtsverletzung vor: Der Markenname wurde als Keyword gebucht UND im Anzeigen- und/oder URL-Text verwendet. Dabei ist es erst einmal egal, ob das entsprechende Produkt auf der Zielseite erhältlich ist oder nicht. Am 21.12.2010 stellte das OLG Düsseldorf (Az. I-20 W 136/10) fest: Wer als Unternehmen bei Google AdWords einen geschützten Markenbegriff als Keyword verwendet und im Anzeigentext neben den Suchbegriffen den Markennamen selbst verwendet, begeht eine Markenverletzung. Einzige Ausnahme ist die Erschöpfung nach § 24 MarkenG: „Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung hat nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke […] für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke […] von ihm oder mit seiner Zustimmung […] in den Verkehr gebracht worden sind.“ Ein Unternehmen, das ein Markenprodukt offiziell verkaufen darf, darf also normalerweise auch damit werben – außer der Inhaber der Marke kann ein Verbot begründen.

Doch was ist, wenn der Markenbegriff „BEISPIEL“ zwar als Keyword gebucht, nicht jedoch im Anzeigentext/in der URL verwendet wird? Wenn die Anzeige also vermutlich beim Verbraucher nicht den Eindruck erweckt, dass es sich um eine Anzeige des Markeninhabers handelt oder dass dort offiziell dessen Produkte vertrieben werden? Solche Fälle sind die tatsächlich strittigen, die dann vor dem Richter landen. Hier geht es um die Verwechslungsgefahr gem. og. BGH-Spruchs vom 28.08.2003 – und eine Einzelfallprüfung ist notwendig.

Bislang kaum gesetzlich geregelt im Keyword-Advertising ist die komplexe, sogenannte Zuordnungsverwirrung – wenn normale Verbraucher nicht klar erkennen, dass beworbene Produkte oder Dienstleistungen nicht vom Inhaber einer Marke, sondern von einem Dritten stammen. Bucht man nämlich nicht markenrechtlich geschützte Begriffe und dazu die Option „passende Wortgruppe“ und „weitgehend passend“, wird schnell automatisch ein passender Markenbegriff dazu kombiniert – dann wird z. B. aus „Taschentücher“ „Tempo Taschentücher“.

Ungewollt hat man einen geschützten Markenbegriff gebucht: eine fahrlässige Markenrechtsverletzung. Denn mit den Buchungsoptionen „genau passend“ und/oder der „ausschließenden“ Festlegung von Keywords lässt sich leicht vermeiden, dass die eigene Anzeige ausgegeben wird, wenn Verbraucher eine fremde Marke suchen. So hat etwa das OLG Braunschweig (24.11.2010, Az.: 2 U 113/08) geurteilt, dass für den Verbraucher (der nach einem Markenbegriff gesucht hat) klar ersichtlich sein muss, ob die Anzeige vom Markeninhaber geschaltet wurde oder nicht – und dass, wer Keyword-Advertising nutzt, sich genau über die Wirkungsweise der verschiedenen Buchungsoptionen informieren muss. Anders als bei der Verwechslungsgefahr reicht es für die Zuordnungsverwirrung aus, dass der normale Verbraucher an der Anzeige nicht sofort erkennen, welches Unternehmen diese Anzeige geschaltet hat – und ob das werbende Unternehmen und der Markeninhaber wirtschaftlich miteinander verbunden sind.

Stellt ein Gericht eine Markenrechtsverletzung fest, so kann der Markeninhaber die Unterlassung der Buchung seiner Marke als Keyword für Anzeigenschaltungen verlangen. Man kann jedoch auch beim Suchmaschinenbetreiber direkt vorstellig werden. Dieser kann dann die entsprechenden Anzeigen oder auch das ganze Konto des Brand-Bidders sperren. Wurde man selbst als Brand-Bidder „erwischt“, erhält man meist eine Abmahnung und sollte einen entsprechend spezialisierten Anwalt konsultieren.

Und schließlich muss, wer fahrlässig oder vorsätzlich eine Markenrechtsverletzung begeht, nach § 14 VI MarkenG den Schaden ersetzen – meist entweder den tatsächlich entstandenen Schaden, der jedoch natürlich oft schwer zu ermitteln ist, oder den Schaden ermittelt auf Grundlage des durch die unrechtmäßige Keyword-Verwendung entstandenen Gewinns, was am leichtesten nachzuvollziehen ist.

Erlaubt oder nicht?

Zur Verwendung von geschützten Markenbegriffen als Keywords gibt es bisher nur eine vage Gesetzeslage und grobe Rechtsprechung – es sind also weitere zahlreiche Einzelfallentscheidungen zu erwarten. Als Brand-Bidder sollte man also behutsam sein, als Verkäufer von Markenprodukten jedoch abwägen, ob evtl. die Ausnahme der Erschöpfung (§ 24 MarkenG) greift.

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